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违法广告:到底是谁的责任?
2006-06-01 08:39 来源:《检察日报》 作者:志 灵

    “黄金搭档”广告被禁播并不意外,因为该公司擅自将经过审批的“祝愿”用语篡改为“功效”用语,并且冒用中国营养学会的名义误导消费者,所以这一具有明显违法性的行为遭此命运理所当然(5月27日《新京报》)。

    但对违法广告本身的叫停并不意味着万事大吉,至少从法律的层面上讲,叫停“黄金搭档”首先就要面临执法主体是否适格的法律追问,即该由谁来依据法律程序禁播“黄金搭档”广告?

    不论是审查批准其可以使用“祝愿”用语的许可机构,还是对其擅自篡改为“功效”用语的惩处机关,都是江苏省食品药品监督管理局。我们知道,任何权力的运用和行使都要有合法性基础,否则不管其指向的是不是一种违法行为,都应当被归入滥用职权的范畴。无疑,食品药品监督管理局的权力来自《保健食品广告暂行审查规定》,但问题是,我国《广告法》第六条明确规定,县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关,权力的来源冲突由此应运而生。

    保健食品广告属于广告的范畴,其应当受到《广告法》的规范并无疑义。在法律规定存在冲突的情况下,根据我国《立法法》上位法优于下位法之原则,由全国人大通过的《广告法》,其效力位阶显然要高于《保健食品广告暂行审查规定》。毕竟,后者仅仅是由国务院部门之一的国家食品药品监督管理局制定的规章或者条例。这样,在法律有明确规定的情况下,由食品药品监督管理部门对“黄金搭档”广告的处罚至少可以解读出两层意味:其一是部门规章存在自我授权的问题;其二是,工商行政管理部门“缺位”,而食品药品监督管理部门“越位”。

    虽然不论是从专业技术的角度讲,还是从监管理的效果和力度上看,由食品药品监督管理部门对保健食品广告进行监督管理更符合科学原则,但这需要通过法律的正当程序进行授权,而不是由部门本身通过“自我授权”来达成。否则,不仅权力来源本身要经受合法性的质疑,受处罚者也可以根据“主体不适格”对处罚行为本身提出法律上的抗辩。于法治社会法律威信的树立以及对违法行为的处罚效果而言,质疑和抗辩本身都会成为我们不得不正视的遗憾追问。

    此外,对“黄金搭档”广告禁播的另一个追问是,为什么不追究广告发布者的责任?《广告法》第三十八条明确规定,违法本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布,应当依法承担连带责任。对于广告发布者的媒体,《广告法》以及《保健食品广告暂行审查规定》中关于广告用语的规范,应当是其在发布广告时必须要具备的前提性法律知识,属于其“应知”的范畴。这样一来,作为广告的发布者,其不仅要承担赔偿合法权益受到侵害的消费者的民事责任,更要承担行政法上的责任,毕竟,其已经明显背弃了自身应尽的法律上的注意义务。但显然,我们没有得到任何关于广告发布者同样受到处罚的消息。这合理吗?

    对违法行为的查处固然是法治精神的体现,但如果践行法治精神的行为本身都难以经得起法治本身的追问,并且执法存在“厚此薄彼”的嫌疑时,法治精神就会在对法治精神的实践中变得更加让人捉摸不定,同样也会对法治精神带来釜底抽薪式的伤害,而这恰恰是超越“黄金搭档”广告禁播本身的意义所在,也是我们从法律上追问的理由。

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